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天价罚单震荡:中国药企反垄断史

天价罚单震荡:中国药企反垄断史

  • 作者:王晨
  • 来源:深蓝观
  • 发布时间:2021-08-16 10:29

天价罚单震荡:中国药企反垄断史

【概要描述】这几个月,医药行业正如互联网行业一样,深刻感受到国家层面反垄断举措凌厉的剑锋。
一个有序且有活力的市场,是对所有市场内竞争企业的根本利好。而公平竞争是市场经济的基本原则,是市场机制高效运行的重要基础。对于和民生息息相关的药企而言,“在监管看不到的地方闷声发大财”的时代已经过去,需要更快的去读懂新的趋势,抢先抓住这个利好。

  • 作者:王晨
  • 来源:深蓝观
  • 发布时间:2021-08-16 10:29
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这几个月,医药行业正如互联网行业一样,深刻感受到国家层面反垄断举措凌厉的剑锋。

 

2021年7月20日,一条关于国务院办公厅印发《全国深化“放管服”改革着力培育和激发市场主体活力电视电话会议重点任务分工方案》的消息迅速传播开来,方案提出:

 

“依法查处企业低价倾销、价格欺诈等违法行为,加大对仿冒混淆、虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为的监管执法力度。依法查处平台企业垄断案件,围绕医药、公用事业、建材、教育培训等重点民生领域开展反垄断执法,切实维护市场公平竞争秩序。”

 

医药,成为重点民生领域反垄断第一个被点名的“关键词”。

 

2021年6月下旬,北京一位知名反垄断律师明显发现,过去二个月来电咨询反垄断合规性的企业中,“十个企业中有七个是药企”。

 

这种“反常”是一个多月前一项“天价罚款案”引发的震荡:4月15日,被称为坐拥百亿资产、坚持不上市的低调药企巨头扬子江药业,因“纵向价格垄断”被罚款7.64亿,成为2008年中国反垄断法出台13年以来,企业罚款中排名第三的企业。

 

就在扬子江被罚几天前,同样在反垄断的名义下,阿里被罚182亿,构成了史上最大反垄断罚单。

 

这并不是反垄断法首次介入药业。相反,此前原料药垄断一直是中国反垄断领域的重灾区,罚单上的金额从几十万到上亿不等。但大多数药企对原料药垄断的感觉,像光天化日下见到一个杀人犯一样“很罕见,离自己很遥远”。

 

药企之所以此次普遍关注扬子江案,不仅是其高额的罚款额度,而是它被惩罚的理由是“纵向价格垄断”——即控制经销商的商品转售价格,维持某个价格,不得降价——而这是90%以上的中国本土药企在过去二十年习以为常的价格控制方式,它一度是成功药企渠道管理能力的体现。

 

而这个惩罚理由给行业带来的震撼,就像“在一条大家都习惯走的路上,安装了一个摄像头”,并告知“在这条路上走是违法的”

 

在业内人士看来,近年来药企纷纷加强价格控制,多少有点迫不得已。“一些电商和零售商,将我们的品牌药品以极低的、乃至低于成本价的价格出售,当网店引流入口,其它的药品高价赚钱,我们不进行价格体系维护,行吗?”某药企高管无奈地抱怨。

 

在扬子江垄断案结果出来后,他小心翼翼的将以前挂在口上的“控制药品渠道价格”,改成有些拗口的“价格体系维护”

 

而站在监管部门的视角看,这也并不是一个简单的决定。从2019年接到举报开始,到最终对扬子江药业做出处罚,国家市场监管总局整整调查了2年。此过程中,因牵涉争议重重的“纵向价格垄断”,它曾反复多次征询国务院反垄断专家委员会的意见。

 

“纵向价格垄断”,不仅是在中国,在其它在实施《反垄断法》的国家,一直存有争议:法院和执法机构对它是否违法往往认定不一。执法机构认为只要存在“纵向价格垄断”就属于违法,而法院相对容易对企业“网开一面”。

 

但这一分歧,在中国2019年机构改革以来,标准日趋统一——纵向价格垄断,属于“原则性”禁止,只要存在,就可以被判定违法

 

一位专家表示,反垄断法对企业而言,相当于刑事犯罪里的“刑法”。它的杀伤力极大,最高惩罚可高达营业额10%的罚款,对每年销售额达百亿的药企而言,金额可高达数十亿之巨。数亿的罚单,对企业的杀伤力远大于只是让企业少赚钱的“国家药品集采”。

 

在这样的时刻出现的案例,既有国家层面对于经济高质量发展的长远考量,也有医药改革的大背景。反垄断法,这部经过多年磨砺、被法学界专家公认的“不轻易动、关键时刻要出手的超级法”,正像一把利剑直接捅破中国医药产业运行几十年的“游戏规则”。

 

那么,它是如何诞生,未来又将走向何方?

 

 

-01-

蓄势:

“三驾马车”拉动反垄断1.0时代

 

 

我们可以沿着扬子江药业的历史发展轨迹,来一窥反垄断的历史。

 

上世纪90年代,中国市场经济如火如荼发展,催生了大量中国本土企业,其中包括上万家本土药企,江苏泰州的扬子江药业是其中的佼佼者。80年代末上海甲肝爆发,扬子江的板蓝根大卖,完成了第一步跨越,站稳了脚跟。

 

随后,扬子江掌门人徐镜人在90年代提出的中药开发策略,即请名医坐镇,工业化炮制经典中药单方。陆续开发了胃苏饮、香芍颗粒、苏黄止咳胶囊、双花百合等新药。彼时国内现代医药工业才刚刚起步,扬子江率先意识到中成药工业化、标准化的重要性,斥巨资引进机器,是国内较早进行药品GMP质量改造的企业。

 

这些质量较高的工业化中成药一定程度上解决了大部分人的用药需求,对企业发展的效果更是立竿见影。扬子江从1996年起便持续蝉联江苏医药企业首位,到了2004年,扬子江已经是年销售80亿的大药厂。

 

彼时,以政府为主导的产业政策层出不穷,支持像扬子江这类地方企业的飞速发展,是各地政府的重中之重,而维护市场公平竞争的政策实际上几乎没有。

 

国家层面并非没有意识到这一点。90年代初,原国家经贸委和原国家工商总局联合成立了反垄断法起草工作小组,但进展极其缓慢,在三次被纳入人大常委会的立法计划之后,最终无疾而终。

 

在九十年代参与中国反垄断法起草的一位原工商总局人士回忆,那时工商总局有一个“反垄断处”,但主要负责的工作是“打假”。在中国市场经济飞速发展的时期,“反垄断”似乎不是那个阶段值得重视的事情。

 

2001年,中国加入世界贸易组织,是中国反垄断法出台的一个“加速性”事件。

 

浙江理工大学法政学院院长王健,是法学界较早关注反垄断法领域的专家之一,2001年之后,他看到许多外国企业在已执行反垄断法的国家“不敢做”的事情,却在中国堂而皇之的去做,如价格合谋、排他性交易、搭售等。他感到非常气愤,“就是因为那个时候,中国没有反垄断法。”

 

2004年春,成立仅一年余的商务部单独向国务院报送了《反垄断法(送审稿)》。虽然商务部的职能是制定市场规范和流通秩序的法规,但市场监管的执法机构依然是原工商总局。为此,工商总局非常不满,曾为此派专人去商务部表达意见。

 

而那时负责价格监管的职责又在发改委,垄断行为大多是以价格形式体现的。为此,国务院法制办将三个部门“撮合”在了一起,共同商讨反垄断法的制定。

 

2006年初春的一个周末的下午,国务院法制办的工作人员赵晓光,邀请商务部、原国家工商总局、发改委三个部门法制司的人来法制办开会,讨论如何向人大常委会做反垄断法说明。当赵晓光建议由商务部做代表,向人大常委会做报告时,工商总局和发改委的人士陷入了尴尬的沉默。

 

散会后的一个小时左右,他们分别致电赵晓光,表达了反对意见。最终,由当时的国家法制办主任代表国务院向人大常委会做了报告——这意味着反垄断法最终的执行将由商务部、发改委和原国家工商总局“三架马车”分段管理,共同执行。

 

王健认为,2008年8月1日中国反垄断法的出台,很好维护了中国市场的公平竞争,让企业因竞争而获益,消费者因竞争而增加福利。

 

反垄断法出台后的第一个案子,即是2008年10月份澳大利亚批准的“两拓并购”案例,两拓加起来占全球铁矿石产量的75%,而我国又是铁矿石进口大国,如果两拓合并成功,势必会影响中国的铁矿石进口。《反垄断法》是中国第一个“长臂管辖”的法律,在中国和欧盟反垄断机构的禁止下,最终两拓收购并未成功。

 

但在中国本土,在反垄断法出台第一个四年,是相对“沉寂”的四年。被称为经济领域中“宪法”的反垄断法,在中国的执行层级并不高,虽然三个部门共同执法之外,又设置了一个国务院反垄断委员会,这也只是一个起协调作用的组织。

 

在三驾马车具体的分段管理中,商务部负责经营者集中;发改委负责价格垄断;原工商总局,负责非价格垄断。在观察者眼中看来,商务部的反垄断执法范畴是经营者结构审查,只是防止反垄断行为产生的防御性执法,是“在办公室内等着”,风格“偏弱”。而风格主动出击,偏“攻击性”的发改委和工商总局,也因为一个新法律刚出台需要观察,并未在前三年发力。

 

企业也觉得离自己非常遥远。在反垄断法的民事诉讼领域,鲜少有案例,法院等机构也在学习过程中。

 

一位国内最早的反垄断法律师,有过海外留学经历的他早就了解反垄断法在欧美国家的重要性。2008年,他告诉同行自己的领域是反垄断后,被问的最多的一个问题是:“你能养活自己吗?”

 

 

-02-

出战:

首张罚单剑指原料药“原罪”

 

 

2012年底,负责价格垄断的国家发改委开始强势发力。在众多法律专家的回忆中,也正是从2012年,中国反垄断法进入了升级版的2.0时代。

 

2013年初,国家发改委对茅台、五粮液开出了总计4.49亿的天价罚单,处罚的罪名是“纵向价格垄断”。

 

这一举措,不仅成为中国反垄断法对民众的最有效科普,也让反垄断法第十四条“明确禁止经营者与交易相对人‘达成限定向第三人转售商品的最低价格’”,这句四年来仅出现在法条上的文字,成为现实中执法的“鞭子”。

 

所谓纵向价格垄断,是两家酒企多年来维持茅台、五粮液价格系统的方式,即禁止经销商低价销售茅台酒或五粮液,对低价转售的经销商,企业会进行罚款等惩罚。这种维持价格体系的方式,被广泛认为是企业的合理行为。

 

发改委的这张罚单,不仅让民众不解,而且也引起反垄断执法“同盟军”的反对。商务部国际贸易经济合作研究院研究员梅新育公开表示,发改委对茅台和五粮液进行处罚“纯属无事生非,需要反省”。

 

彼时的扬子江药业,无论如何都想象不到,这张高达4.49亿元人民币的中国关于“纵向垄断”最早的天价罚单,有一天也会适用于自己。

 

而反垄断法刚刚进入2.0时代的那几年,也是中国医疗行业和新医改风起云涌的时刻。

 

2011年,郑大一附院的年门诊量突破300万,住院人次突破20万,已成为国内第一大超级医院。同年,药价虚高的恶果导致一些贫困地区的医保基金开始出现亏空,福建三明的医保基金亏损额度达2.07亿,当时的三明市副市长詹积富,已在开展“赌上他政治生命”的三明医改。

 

2012年,中国新医改进行到第三年,医保改革中的“需求方”——城镇居民医保、新农合等医保筹资额度不断提高,老百姓有钱看病了,公立医院加速发展。

 

借助公立医院发展的东风,扬子江药业充分发挥自身营销特色,扶摇直上。

 

作为药品销售的最大客户,医院无疑是药企发展的“命门”,每年约90%以上的药品被卖往医院。药品进入医院是通过招投标体系,而扬子江药业的销售体系,是以泰州同乡人为主组成的直销团队,极其擅长处理医院关系,也就是说,扬子江“最赚钱”的业务,并不涉及经销商转售的问题

 

而这套被业内称为“扬子江模式”的营销体系,其核心实质是公司将底价承包给销售员,通过提高销售人员积极性和主动性,使市场占有率和销售量获得极大提高。

 

2012年,扬子江药业产销额双双突破300亿,已连续数年进入中国医药生产企业的前三甲。它体量巨大又传统保守,在那一年,徐镜人在接受采访时曾表示,扬子江药业“不搞兼并联合、不盲目上市、不搞自己不熟悉的产业”。

 

也正是在扬子江壮大的时期,反垄断机构开始盯上了医药企业。2011年,反垄断执法机构给药企开出的第一张700余万的罚单,是关于山东两家药企的原料药企业的垄断。

 

长期以来,中国原料药领域乱象横生。因为原料药企业数量少,规模也不大,投机分子发现只要投入有限的资金,对一两家厂家进行收购,就可以控制某种原料药的生产,随后抬高价格,获取暴利。还有的原料药企业,在不同的地区注册不同的公司,实际上背后是同一个主体。

 

大多数药企对原料药企业的垄断行为深恶痛绝,认为是极其恶劣的“流氓行为”。反垄断机构对原料药垄断行为的调查,始于其它企业的举报。

 

但在现实中,当某家企业举报后,被举报的原料药企业大多能调查出是哪家企业举报,并对举报它的企业行使“停止供货”的报复行为,因此,一些下游药企敢怒不敢言。因此,即便在近十年的反垄断执法中,有关原料药的垄断的查处占药企反垄断案件的50%以上,此种行为依旧屡禁不止。

 

这样的查处比例,也给医药企业带来了固定认知。很长一段时间内,药企眼中的反垄断,一直停留在对原料药领域垄断行为的惩罚上。彼时身处医药行业制剂领域的扬子江药业,自然不太会把反垄断和自身做过多联想。

 

 

-03-

博弈:

一个“纵向垄断”标准的诞生

 

 

原料药垄断,契合人们对垄断最直观的理解:把市场的所有供给方联合起来,抬高价格,这属于横向垄断。

 

这种“垄断”的危害显而易见,尤其是对于关系民生的药品,此类行为尤为恶劣。反垄断执法机构和法院等部门对原料药垄断行为的认定,不会存在分歧,在人们的普遍理解中,也极易达成共识。

 

但“纵向价格垄断协议”在世界范围内一直争议重重。在一些经济学家和法律专家看来,固定第三方转售价格及限制最低转售价格,有时具有双面性:有可能限制竞争,也有可能促进竞争。体制内关于纵向价格垄断的争议也一直存在,且更具影响力。

 

具体说来就是,反垄断行政执法机构和法院对“纵向价格垄断”的违法认定存在分歧。行政执法机构完全贯彻中国反垄断法第14条(下文称第14条)的规定,是原则性禁止,即被调查企业只要存在纵向价格垄断行为,就属于违法。

 

因此,自2012年作为行政执法机构的发改委强势出击之后,极易判定企业存在“纵向价格垄断协议”违法行为。在茅台、五粮液的反垄断罚单之后,在医疗器械领域也开出了4起关于有关纵向价格垄断的罚单。

 

但法院在关于反垄断法的民事诉讼的具体执行过程中,坚持的是“合理性原则”,即企业对经销商限制价格的协议,是否确实对市场竞争有不利影响?

 

对于大多数企业控制经销商价格的行为,法院的判决显然更尊重当前的商业模式,往往更“体谅”被调查的企业,最终认定企业不构成“纵向垄断协议”。法院的举动,让发改委等行政执法机构感到不满,认为法院对法条属于“扩大解释”。

 

争议经久不息,一度让有关纵向价格垄断的行政执法认定在事实上被按下暂停键。

 

直到2018年,海南“裕泰公司鱼饲料纵向垄断协议案”,成为中国反垄断史上里程碑式的案件,统一了“纵向价格垄断协议”的判定标准。

 

此案一波三折,重重反转,将对反垄断法中最复杂的议题中的多种冲突一一呈现。

 

属于发改委系统的海南省物价局,对海南裕泰公司调查两年后,在2017年做出了海南裕泰控制经销商价格的行为构成“纵向价格垄断协议”,判定其违法并处以罚款。

 

海南裕泰不服,上诉至海口市中级人民法院,中级人民法院认为虽然海南裕泰限定了第三方转售价格,但并没有限制市场竞争,不属于纵向价格垄断协议,撤销了海南省物价局的行政处罚决定;但海南省物价局又上诉至海南省高级人民法院,海南省高院推翻了一审判决,海南裕泰继续上诉至最高人民法院;2018年底,最高法院最终认定海南裕泰的“纵向价格垄断协议”成立。

 

最高法解释了“限制第三方转售价格”虽然不等同于“纵向价格垄断协议”,但考虑到当时的市场环境和执法效率——只要执法机构经过调查后认定企业行为属于“纵向价格垄断协议”,不需要举证是否限制了竞争,就可以做出处罚。

 

海南裕泰案中,最高法对“纵向价格垄断协议”的判定,具有标志性意义。从此,不论是行政执法机构,还是法院,在判定企业的行为是否构成“纵向价格垄断协议时”,大多遵守“第14条”——只要被调查企业“限定向第三人转售商品的最低价格”的行为存在,就会因“纵向价格垄断协议”行为被判定违法。

 

这个判例一出,几乎会影响所有实行“控销体系”的企业——控制经销商转售价格,惩罚低价销售产品的行为,这几乎是给包括汽车、白酒、医药在内的诸多企业头上悬了一把“达摩克利斯之剑”。

 

特别是药企,在过去十年中,零售药店、医药电商兴起,成为除医院之外的重要药品销售渠道。药企的“控销体系”越来越重要。一位药企高管回忆:“最近几年,控销价格,都是企业老总亲自在抓。”

 

而事实上,90%以上药企实行的“控销体系”,只要反垄断执法机构调查,很大概率会以“纵向价格垄断”的名义被惩罚,但即便如此,它们还普遍感觉离反垄断很远。

 

有专家认为,药企之所以有这样的想法,是因为当时在整个社会大环境下,反垄断执法的力度并没有很强,他们觉得反垄断行政执法机构不敢碰国企、大企业。


就连当时对规模不大的原料药反垄断调查时,那几个厂家对执法人员甚至采取了销毁记录等极其恶劣的反抗。

 

让人啼笑皆非的是,有的地方反垄断,去抓一些餐厅,罚款金额只有几千元。因此,在竞争政策中至关重要的反垄断法,经常有被人吐槽是“高射炮打蚊子”。这一定程度上也说明当时的反垄断法并没有太引起行业注意。

 

 

-04-

合击:

两股国家意志的交汇

 

 

2018年的国务院机构改革,设立国家市场监管总局,原工商总局不再保留,原发改委和商务部的反垄断部门并入国家市场监管总局——最终,三驾马车合为一架。

 

曾亲历过三部门“闹不愉快”的赵晓光感触颇深,国家市场监管总局承担了过去三家分别承担的反垄断执法职责,解决了过去长期想解决但没有解决的难题。

 

但让人没有想到的是,2018年机构改革后,反垄断执法却进入了短暂的低谷期。三大部门反垄断机构的合并需要时间,人员调动比较频繁,一些熟悉反垄断法的人员离开了原来的工作岗位,新的人手需要熟悉……最重要的是,人员编制减少,十几个人的编制完全满足不了反垄断执法的需要。

 

一位工作人员回忆,那几年关于反垄断的举报材料在桌上叠的比人还高,但是却人手不够。

 

在经历反垄断执法的“过渡型低谷期”时,彼时,2011年开始的三明医改已从地方实践上升到国家战略,成为节省日渐减少的医保基金最有力的杀手锏。

 

2018年成立的国家医保局,强势开启了药品集采的改革序幕。全国药品带量集采,将老百姓常用的药品平均降幅降到了一半。药价虚高的日子,成为历史,药企躺着赚钱的日子一去不返,像扬子江一样的以中成药、仿制药为主的老牌药企,也不得不开启向创新药加大投入的转型之路。

 

在机构改革近一年后,中央和地方反垄断法工作人员逐渐到位。就在此时,2019年11月,国家市场监管总局接到了举报扬子江药业涉嫌纵向垄断的材料。随后,市场监管总局联合地方执法机构开展调查。

 

一位业内人士回忆,最初扬子江并不配合调查:“它的反应太晚了,半年后的2020年6月才提出中止调查,并进行整改。”但那个时候,事实调查已经结束。

 

据知情人士透露,在最终判决下来之前,扬子江药业一直在“做各种努力”,起初选择了一种并非止损而是对抗的策略。在他看来,这是一般企业的思维,觉得“委屈”、“不至于此”,认为大家都这么做,企业不存在什么大问题,可以免除惩罚。

 

而在业内一位资深反垄断领域律师看来,在国家对反垄断法的重视程度在不断增加的态势下,面对此类审查与整改,应该采取及时止损的策略而非对抗的策略。

 

止损需要企业态度端正,及时承认错误与违法行为,不与司法机构做过多的argument(抗辩)。但在罚款的阶段,要努力与司法机构进行协商,例如在请求不对母公司进行罚款,请求不要罚三个点(的销售额),而是罚一个点(的销售额)。

 

以扬子江为例,如果最后只是对子公司进行罚款,并且只罚一个点(的销售额),可能只会罚款1000万,但扬子江最后罚款了7.64亿。

 

南方周末报道称,在公司内部会议上,有员工对“反垄断”处罚结果愤愤不平,但徐镜人安抚下属:“既然是我们对国家法律学习得不够透彻,那就老实接受惩罚,改正之后,钱还可以再赚。”

 

在收到罚单之后两个月,2021年7月12日,这位医药大佬在新疆出差途中突发心梗去世。这段对下属的讲话,也成为他对这次处罚为数不多的公开表态。

 

如果把视角再放大一些,扬子江之所以收到这张罚单,除了因为没有读懂法律,另外一半原因在于没有读懂这个大时代。

 

从2020年开始,高层释放出加强反垄断执法的信息。多位专家对深蓝观表示,中国市场经济的发展,早期是以政府主导的产业政策为主,以推动经济的高速增长,但随着中国市场经济的成熟,政府应转变为“竞争秩序的维护者”。加强竞争法中最重要的反垄断法执法,是中国经济发展到现阶段的选择。

 

2020年的11月3日,中共中央提出的“十四五”规划,明确提出加强反垄断执法。

 

一个多月后的2020年12月22日,市场监管总局机关向扬子江送达了《行政处罚告知书》,告知当事人涉嫌违反《反垄断法》的事实。两天后,另一个更重磅的消息爆出,依法对阿里巴巴集团涉嫌垄断行为立案调查。

 

2021年3月15日,在中央财经工作会议的第9次会议上,不仅再次强调“加强反垄断执法”,而且明确了为反垄断执法机构增加人员编制和专项经费。这意味着,有了高层的支持,反垄断调查,将不会遇到大企业或其它部门的阻力。

 

当加强反垄断执法成为国家意志,而医药改革已是国家意志的情况下,最终,2021年4月15日,市场监管总局公开了对扬子江药业高达7.64亿的天价反垄断罚单。

 

 

-05-

尾声

 

 

毫无疑问,不光是药企和互联网,国家层面的全面反垄断监管已然上路。值得从业者注意的是,监管的根本目的不等于打压,而是为了规范,为了公平,为了长期的健康发展。

 

健康发展的核心要义之一,在于通过创新完善产品和服务,为市场贡献更多的价值增量,为受众和用户提供更多的福祉,而非在仅仅是在存量世界中绞尽脑汁争抢搏杀。

 

一个有序且有活力的市场,是对所有市场内竞争企业的根本利好。而公平竞争是市场经济的基本原则,是市场机制高效运行的重要基础。

 

对于和民生息息相关的药企而言,“在监管看不到的地方闷声发大财”的时代已经过去,需要更快的去读懂新的趋势,抢先抓住这个利好。

 

责任编辑:亦欣

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